Legal insight

P.J. AERTS, "Bescherming reputatie hoteluitbater tegen onrechtmatige online reviews", ODC Hospitality Law Newsletter, February 2016 (Dutch version)

Trivago, Booking.com, Tripadvisor, het zijn slechts enkele voorbeelden van websites waar consumenten beoordelingen of reviews kunnen achterlaten om hun ervaringen met hotels, de kwaliteit van de dienstverlening, de prijs, de hygiëne, de geschiktheid voor families en dies meer met de rest van het wereldwijde web te delen. Nu de invloed van online boekingen van hotels steeds maar toeneemt, winnen ook de online beoordelingen, vaak beschikbaar via dezelfde websites, aan belang.

Probleemstelling

 

Achter de groeiende invloed van online boekingen, met bijhorende beoordelingen, schuilt echter tevens het grootste risico voor de hoteliers. De reviews op dergelijke websites worden immers vaak anoniem meegedeeld en zijn niet steeds even betrouwbaar. Zo is het niet ondenkbaar dat de reviews niet afkomstig zijn van de reizigers zelf, doch van medewerkers van bepaalde hotelketens die worden geïncentiveerd om positieve reacties te (laten) posten. Ook concurrenten hebben inmiddels de weg naar het internet gevonden en laten zich niet onbetuigd om vaak erg negatieve commentaren achter te laten om een bepaalde concurrent in diskrediet te brengen en zich op deze wijze schuldig te maken aan slechtmaking. Tenslotte kunnen ook consumenten ervaringen delen die eenvoudigweg niet stroken met de realiteit. Op die manier wordt de concurrentiepositie van een hoteluitbater beïnvloed, soms in positieve, maar ook vaak in negatieve zin. Deze negatieve beïnvloeding kan naargelang de omstandigheden onrechtmatig zijn.

 

Welke concrete acties kunnen er nu ondernomen worden tegen dergelijke onrechtmatige reviews?

 

Indien de auteur (niet-concurrent) van de onrechtmatige review bekend zou zijn, kan een burgerrechtelijke vordering op basis van onrechtmatige daad soelaas bieden (1382 BW). Een onrechtmatige review situeert zich immers in de sfeer van laster en eerroof. Er is sprake van laster wanneer de publiek gemaakte informatie de eer en goede naam kunnen krenken of terwijl voor de publiek gemaakte bewering geen enkel bewijs voorhanden is. Een strafrechtelijke aanklacht tegen dergelijke personen of ondernemingen wegens laster en eerroof in openbare geschriften, zoals een beoordeling op een website of blog, is echter verre van vanzelfsprekend. Wanneer lasterlijke aantijgingen voorkomen in openbare geschriften – digitale verspreiding moet eveneens als een openbaar geschrift beschouwd worden - is er sprake van een drukpersmisdrijf. Dergelijke drukpersmismisdrijven worden wegens de nauwe band die ze hebben met de vrije meningsuiting toevertrouwd aan het Hof van Assisen, hetgeen de facto tot gevolg heeft dat dergelijke misdrijven zo goed als niet vervolgd worden. De strafrechtelijke weg biedt bijgevolg geen oplossing. Dit neemt niet weg dat, los van het al dan niet strafrechtelijk vervolgen van laster en eerroof, deze lasterlijke aantijgingen een onrechtmatige daad kunnen uitmaken die schade berokkent aan een hoteluitbater. Een burgerlijke schade vordering is dus mogelijk tegen de gekende auteur.

 

Indien de auteur een concurrent-handelaar is, kan daarenboven een stakingsvordering worden ingesteld op basis van oneerlijke handelspraktijken (zo bijvoorbeeld wegens slechtmaking) zoals beschreven in het Wetboek Economisch Recht.

 

Vaak is het evenwel voor de hoteluitbater weinig opportuun of onpraktisch om zich te richten tot de auteur van een beoordeling. Meer nog echter zal de auteur onbekend of anoniem zijn.  Dan rijst de vraag of de beoordelingswebsite zelf kan worden aangesproken. Deze piste is niet evident omdat de  Richtlijn op de Elektronische Handel (2000/31/EG) onder bepaalde voorwaarden een aansprakelijkheidsvrijstelling heeft ingesteld voor zogenaamde hostingproviders. Hoewel de kwalificatie als hostingprovider nog het voorwerp uitmaakt van uitgebreide discussie in diverse Europese landen, heeft ons Hof van Cassatie geoordeeld in 2004 dat beoordelingswebsites inderdaad als “hostingprovider” moeten beschouwd worden in de mate dat zij slechts een passieve rol spelen en geen controle uitoefenen op de inhoud van de review. Dit heeft tot gevolg dat beoordelingswebsites in de huidige stand van zaken ontmoedigd worden om controle uit te oefenen op de geplaatste reviews om alzo als hostingprovider onder de aansprakelijkheidsvrijstelling van de Richtlijn te vallen. Om deze vrijstelling te kunnen inroepen moet een hostingprovider wel een aantal voorwaarden voldoen. Een van die voorwaarden is dat de beoordelingswebsite niet op de hoogte is  van de onrechtmatige review. Indien dat wel zo is, kan de hostingprovider/beoordelingswebsite haar aansprakelijkheid slechts ontlopen door de onrechtmatige review te blokkeren of deze te verwijderen. Als benadeelde is de eerst aangewezen actie dus om de beoordelingswebsite nauwkeurig en concreet te informeren omtrent het bestaan van een onrechtmatige review, bij voorkeur aangevuld met de concrete vindplaats en de reden(en) voor de onrechtmatigheid, en te verzoeken de onrechtmatige review te blokkeren of verwijderen. De moeilijkheid situeert zich evenwel in de aard van de onrechtmatigheid : wanneer we de Belgische, Franse, Nederlandse en Duitse visie vergelijken, komen we tot de conclusie dat de onrechtmatigheid echt wel duidelijk, onmiskenbaar en manifest moet zijn om als “onrechtmatig” in aanmerking te komen. Een negatief waardeoordeel is daarom nog niet onrechtmatig. Indien een rechterlijk bevel hierover ontbreekt, zal het de hosting provider zelf zijn die deze beoordeling moet maken. Daarbij moet hij een evenwicht zoeken tussen het belang van de hoteluitbater en het recht van vrije meningsuiting, zowaar een moeilijke opdracht.

 

Indien de beoordelingswebsite, na geïnformeerd te zijn en na een uitdrukkelijk verzoek tot verwijdering, weigert dit te doen, kan, los van de eventuele burgerlijke aansprakelijkheid van de hostingprovider, een vordering in kort geding worden overwogen waarbij de kortgeding rechter in afwachting van een uitspraak over de grond van de zaak, oplegt om de onrechtmatige review tijdelijk te verwijderen of blokkeren ter voorkoming van verdere onherstelbare commerciële schade aan de hoteluitbater. Als alternatief kan hierbij gedacht worden aan een stakingsvordering op basis van oneerlijke handelspraktijken.

 

Optreden tegen toekomstige inbreuken blijkt echter een brug te ver. Dergelijk verbod zou neerkomen op preventieve censuur hetgeen strijdig zou zijn met artikel 25 van de Grondwet.